Genel işlem koşulları, sosyal hayat ve ticari hayatın gereklilikleri sebebiyle ortaya çıkan, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, karşı tarafın sözleşme görüşmelerine katılmadığı, düzenleyenin tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Türk Borçlar Kanunu’nun 20-25. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 20. maddesinde yer alan tanıma göre ise “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” Hükümlerin uygulanması için öncelikle, tarafların müzakere etmeden, sözleşmenin bir tarafınca tek yanlı olarak belirlenen sözleşme hükümlerinin kullanılması gerekir. Önceden sözleşmenin bir tarafınca hazırlanmış olsa da, taraflarca müzakere edilmiş sözleşme hükümleri artık genel işlem şartı olarak kabul edilemez.
Genel işlem koşulları her ne kadar bir sözleşmenin ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanılmak amacıyla önceden ve tek başına hazırlanarak karşı tarafın sadece imzasına sunulduğu bir sözleşme hükümleri olarak belirtilmişse de ilgili maddede hiçbir suretle tüketici ve tacir ayrımı yapılmamıştır. O halde, kişi bakımından ayrım yapılmaksızın kanunda belirtilen şartlara uygun hükümlerin bulunması halinde kanun hükümlerinin uygulanacağı anlamına gelmektedir. Ancak, gerçek kişilerden farklı olarak bir tacirin belirli yükümlülüklerinin varlığı Türk Ticaret Kanunu kapsamında kabul edilmiştir. Bunlardan bir tanesi de “basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü” dür. Basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü, tacirin işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli ve öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesi gerekliliğini vurgulamaktadır.
Türk mevzuatı kapsamında tacir sıfatına kişinin, basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü altında hareket etmesi beklenmekte ise de, tacir sıfatına haiz bu kişilerin tıpkı bir tüketici işlemi niteliğinde olan işlemlerde de bulunduğu görülmektedir. Örneğin, bir şirket ile akdedilen Banka Kredi Sözleşmesi’nde, bankanın tek başına önceden, çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak üzerine hazırladığı ve tacirlere sunduğu sözleşmeler tıpkı tüketici ile akdedilen kredi sözleşmeleri gibidir.
Bankanın tanzim edip hiçbir suretle tartışmaya mahal vermediği sözleşme hükümlerini tacir sıfatına haiz şirketin kabul etmek zorunda kaldığı görülmektedir. Zira, bir şirketin kredi alabilmesinin tek yolu işbu sözleşme hükümlerini kabul etmek yolundan geçmektir.
Genel işlem koşullarına, Türk Borçlar Kanunu’nda 20-25 maddelerinde ayrıntılı şekilde yer verilmiştir. Genel işlem koşulları; yürürlük, içerik ve yorum denetimlerinden geçmektedir. Genel işlem koşullarının denetimi kapsamında, öncelikle Borçlar Kanununun 21 inci maddesinin ilk fıkrasında sayılan şartları taşımayan genel işlem koşullarının yazılmamış sayılacağı belirtilmiştir. Bunun yanı sıra kanun koyucu 21.maddenin 2.fıkrasıyla, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı koşulların yazılmamış sayılacağını açıkça hükme bağlamıştır. Kanun’un 22.maddesi ise yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisini açıkça hükme bağlamıştır. Borçlar Kanunu’nun yorum denetimine ilişkin 23 üncü maddesi sayesinde, kanun koyucu, Roma Hukukundan beri kabul edilen “sözleşmenin, şüphe hâlinde düzenleyen aleyhine yorumlanması ilkesi”ni açık bir şekilde kabul etmiştir (Mehmet AKÇAAL, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 1, Borçlar Kanunun Genel İşlem Koşullarına Dair Hükümler Hakkına Bir İnceleme, syf 64). Borçlar Kanunu madde 24 ve 25’te ise içerik denetimine dair hususlar belirtilmiş, 24’ üncü madde ile, genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine değiştirme yasağına yer verilmiştir. Böylece, uygulamada sadece genel işlem koşullarını düzenleyen lehine olmak üzere yapılan, bu koşulların tamamının veya bir kısmının değiştirilmesi hususunda düzenleyene yetki veren kayıtlar geçersiz sayılmıştır. Borçlar Kanunu’nun 25’inci maddesinde ise sözleşmede karşı taraf aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte genel işlem koşuluna yer verilmiş ve bu koşul dürüstlük kurallarına aykırı nitelikteyse, söz konusu koşulun geçersiz sayılacağı düzenlenmiştir.
TBK m.20-25 özel kanunlarda yer alan düzenlemeler istisna olmak üzere tarafların gerçek ya da tüzel kişi olmaları fark etmeksizin tüm özel hukuk ilişkilerinde uygulanır. Doktrinde tacirlerin de TBK’nın genel işlem koşullarına ilişkin öngördüğü korumadan yararlanabilecekleri savunulmaktadır. Doktrindeki savunmanın temeli, TBK m.20-25’in uygulanabilmesinde kişi bazlı veya içerik bazlı bir ayrıma gidilmemiş olması ve özellikle tüketici işlemleri dışındaki ticari olsun veya olmasın her türlü sözleşmede düzenleyen karşısında yer alan güçsüz konumdaki tarafın talep etmesi şartına bağlaması yatmaktadır. Her ne kadar doktrinde bir başka görüş, TBK m.20-25 hükümlerinin sadece karşı tarafın talep etmesi halinde uygulanabileceğini savunmakta ise de, söz konusu hükümler Türk mevzuatı kapsamında emredici niteliğe haizdirler ve taraflar arasında bir uyuşmazlığın davaya konu olması durumunda, hiçbir suretle talep beklenmeksizin mahkeme re’sen genel işlem koşullarına aykırılık denetimini gerçekleştirmesi ve şartlar varsa yazılmamış sayılma yaptırımına kadar uygulaması gerekecektir. Aksi takdirde, gerek Türk mevzuatına gerek de Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına aykırılık teşkil edeceği açıktır. Yargıtay yakın bir tarihte banka ile kredi sözleşmesi akdeden tacir hakkında TBK m.20-25 hükümlerinin tatbik edileceğini kabul eden bir yerel mahkeme kararını onayarak görüşümüz yönünde eğilime sahip olduğunu ortaya koymuştur: “Örneğin bir tacir ya bankanın önüne koyduğu kredi sözleşmesini imzalayarak krediyi alacak ya da kredi almaktan vazgeçecektir. Aynı şekilde birey ya imtiyaz sahibi şirket tarafından önüne konan abonmanlık sözleşmesini imzalayacak, ya da konutuna elektrik ya da su almaktan vazgeçecektir. Birçok hizmet ya da edimden hiç yararlanmamanın söz konusu olmaması ve “evet ama” deme olanağının da bulunmaması karşısında, bireyin zor durumda kaldığından istemeyerek ama mecburen imzaladığı bu sözleşmelerin uygulanmasında yasanın emredici hükümleri ile korunması gerekmektedir.’’(Yargıtay 13.HD. T.29.04.2014, E.2014/13315, K.2014/13503)
TBK’nın konuya ilişkin getirilen genel hükümlerin dışında kanun koyucu TTK’da özel düzenlemeler yapmıştır. Türk Ticaret Kanunu kapsamında tacirler arasında akdedilen sözleşmelerde haksız rekabet teşkil edebilecek işlemlerde genel işlem koşulu denetimine tabi olunabileceği düzenlenmiştir. TTK 55.maddenin 1.fıkrasının f bendine göre; “Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya 2.Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.”
Özellikle, genel işlem koşullarının haksız rekabet teşkil ettiği ticari sözleşmelerde öncelikle Türk Borçlar Kanunu m.20-25 değil, TTK m.55 hükmü uygulanacağı kabul edilmektedir. Zira, genel ve özel kanun aynı olay bakımından uygulama alanı bulması halinde özel kanun hükmünün uygulanacağı Türk mevzuatı açısından kabul görmektedir. Bu doğrultuda, hüküm, rekabet alanı açısından tacirlere oldukça yeterli bir korunma sağlamaktadır. Diğer yandan, TBK ve TTK’da belirtilen hükümlerin ikisinin de koruma altına aldığı hukuki menfaatin farklılık arz ettiği görülmektedir. Haksız rekabette, sözleşme hukukundan farklı olarak genel işlem şartlarını, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisini dikkate alarak somut ilişkiye göre denetlemez. Aksine rekabetin korunması amacından hareketle genel bir denetimi amaçlamaktadır. Doktrinde de isabetli olarak belirtildiği üzere, TTK m.55/1-f hükmü dürüst ve bozulmamış rekabet ortamının oluşturulmasını, TBK m.20-25 ise sözleşmenin-tarafların dengesinin teminini amaç edinmektedir. Ancak, genel işlem koşullarına ilişkin yorum, değiştirme yasağı ile söz konusu hükmün geçersizliğinin saptanması vb. TTK’nın hüküm sevk etmediği yani boşluk bulunan hallerde TBK hükümlerinin uygulama kabiliyetini korumakta olduğu da gözden kaçırılmaması gerekmektedir. Zira, bir özel kanun düzenlemesinde bulunmayan boşlukların genel kanun niteliğine sahip olan mevzuat tarafından dolduracağı unutulmamalıdır.
Ticari niteliği haiz iş ve işlemlerde haksız rekabetin oluşumu halinde genel işlem koşulları denetimi münhasır biçimde TTK m.55 çerçevesinde yapılmalıdır. Adi borç ilişkilerinde haksız rekabet oluşması halinde ise TBK m.57 tatbik edileceğinden bu hallerde genel işlem koşulları varsa TBK m.20-25’in uygulanacağı tereddüt içermemektedir.
Haksız rekabet teşkil etmeyen ticari sözleşmelerde de genel işlem koşullarının varlığı halinde tacirlerin TBK hükümlerinden faydalanması gerekmektedir. Her ne kadar doktrinde farklı düşünceler bulunsa da, genel işlem koşullarına karşı korunma TBK m.20’de kişi ayrımı gözetmemektedir. Kanun koyucu, mevzuatta belirtilen şartları içeren sözleşmelerde TBK m.20-25 hükümlerinin uygulama alanı bulmasının önüne bir engel koymamıştır. Her ne kadar ticari sözleşmeler bakımından Türk Ticaret Kanunu, Türk Borçlar Kanunu’na göre görece özel nitelikte kanun olduğundan ve Türk Ticaret Kanunu’nda sadece m.55’te haksız rekabet başlığı altında genel işlem koşullarının uygulanması bahsedilse de, haksız rekabet durumunun dışında kalan hallerde TBK m.20-25 uygulama alanı bulmasının önünde bir engel bulunmamaktadır.
Şayet, kanun koyucu ticari ilişkiler ve tacirler arasındaki sözleşmelerde genel işlem koşullarının uygulama alanı bulmaması yönünde düşünceye sahip olsa idi, TTK’da genel işlem koşulları hükmü bulunmaması gerektiği gibi TBK’da faydalanılamayacağı ayrıca belirtilirdi. Hukuki yorum kuralları ile birlikte değerlendirildiğinde ve kanun koyucunun hükme ilişkin gerekçelerine bakıldığında, tacirlerin özellikle işbu hükümlerden faydalanmamalarına yönelik bir tutuma rastlanılmamaktadır. Şayet, bir boşluğun varlığından söz ediliyor ve aksine bir çıkarım yapılması gerektiği düşünülüyor ise, kanun koyucunun bu boşluğu doldurması gerekmektedir. Aksine bir yorum ve tutum kabul edilmesi hukuka aykırılık doğuracaktır.
Bir an için tacirlerin tümden genel işlem koşullarının himayesinden mahrum bırakıldığı kabul edildiğinde, küçük ve orta ölçekli tacirlerin daha büyük ölçekli tacirler karşısında korunmaları muhtemel olmayacaktır. Zira, bir akaryakıt sektörüne atılım göstermek isteyen ve bu yönde büyüme gerçekleştirmeyi hedefleyen görece küçük bir tacirin, tüm ülke bazında yüzlerce ya da onlarca bayisi bulunan bir akaryakıt dağıtıcısı karşısında sözleşme hükümlerinde serbestçe müzakere edemeyeceği açıktır. Bu doğrultuda da, fiiliyatta görece küçük tacirler, karşısındaki büyük ölçekli şirketlere güvenip daha öncesinde büyük ölçekli şirket tarafından hazırlanan çok sayıdaki benzer sözleşmede de kullanılmış ve ileride kullanılmak amacıyla tanzim edilen sözleşmeyi akdederler. Bu durumda küçük ölçekli tacirin, her ne kadar basiretli davranma yükümlülüğü olsa da, korunması gerekir. Çünkü küçük ölçekli tacirin büyük ölçekli tacirle sözleşme görüşmeleri sırasında eşit söz hakkına sahip olamayacağı açıktır. Ayrıca, sözleşmeyi önceden hazırlayan tarafın daha öncesinde birçok benzer tacirle de akdedilmiş olduğuna yönelik küçük ölçekli tacirin haklı güveni de mevcuttur. Kaldı ki, küçük ölçekli tacir Culpa in Contrahendo sorumluluğu sebebiyle de büyük ölçekli tacirin hakkaniyetine ve vicdanına kendini teslim etmektedir. Türk mevzuatına güvenen ve korunacağına haklı bir güvene sahip küçük ölçekli tacirin işbu hukuki korumalardan ayrı tutulması hakkaniyete aykırılık teşkil edeceği gibi iktisadi alanda büyüme kaydetmesi de pek mümkün görülmemektedir. TMK 2. maddesinden kaynaklanan sorumluluk türü olan culpa in contrahendo sorumluluğunun temelini dürüstlük kuralları ve güven ilkesi oluşturmaktadır. Aynı tüketicilerde de olduğu gibi tacirlerin de bir sözleşmenin kuruluşunda herhangi bir etki ve pazarlık imkanına sahip olmadığı, karşı taraf tarafından dayatılan koşulları kabul etmek zorunda kaldıkları durumlarda, genel işlem koşulları denetiminin onlar bakımından da uygulanacağı savunulmalıdır.
Özel hukukta temelde sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği bireysel sözleşmeler akdedilir. Ancak sosyal hayat ve ticari hayat gereğince sözleşmenin taraflarından birinin tek başına önceden hazırladığı ve karşı tarafı sözleşmenin hazırlanması noktasında müzakerelere dahil etmediği sözleşmeler ortaya çıkmıştır. Bu hükümler genel işlem koşulları ismini almıştır. Bu koşullara ilişkin mevzuatımızda en genel düzenleme TBK’da yer almakta olup bu hükümler tüm özel hukuk sözleşmelerinde tarafların sıfatlarına bakılmaksızın uygulanabilir nitelik göstermektedir. Genel işlem koşullarına ilişkin sadece TBK’daki genel hükümler bulunmamaktadır. TTK m.55’de, haksız rekabet başlığı altında, dürüstlük kuralına aykırı genel işlem şartları da sayılmıştır. Dolayısıyla haksız rekabet teşkil eden genel işlem koşulları, ticari iş ve işlemlerin alanındaysa TTK’daki ilgili düzenlemeler esas alınacaktır. Ancak boşluk bulunan hallerde TBK m.20-25 hükümleri tatbik alanı bulabilecektir.
Haksız rekabet niteliği taşımayan hallerde, TBK’daki hükümlerin uygulama alanı bulacağı açıktır. TBK md.20’de kişi ayrımı yapılmamasından dolayı buradaki hükümlerin tacirler içinde de uygulama alanı bulması gereklidir. Sonuç olarak, genel işlem koşullarının haksız rekabet teşkil ettiği ticari sözleşmelerde TTK düzenlemelerinin uygulanması, bu kapsamın dışındaki ticari sözleşmelerde, ilgili maddelerde kişi ayrımı yapılmadığı için, tacirler hakkında TBK’daki genel işlem koşullarının uygulanması daha uygun düşecektir.