Türk mevzuatı kapsamında, sözleşme ilişkisi içerisine girecek olan taraflara yönelik “sözleşme serbestisi” ilkesi benimsenmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) madde (“m.”) 26 gereğince; “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” hükmü ile sözleşme serbestisi açıkça ortaya koyulmuştur. Ayrıca, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (“Anayasa”)’nın m.48’de “IV. Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlığı altında, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, sözleşme serbestisi ilkesinin anayasal güvence altına alındığını söylemek yanlış olmayacaktır. Anayasa’nın sözleşme özgürlüğüne ilişkin düzenlemeleri göstermektedir ki; hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduğunu temel bir ilke olarak benimsemiştir. [1]
Sözleşme serbestisi ilkesi Türk mevzuatı kapsamında belirlenmiş olsa da tam bir serbestinin bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Zira, sözleşme serbestisi ilkesinin gerek kanuni gerek hukuki olarak sınırlandırılmalara, istisnalara tabi olduğu görülmektedir. Bunlardan en çarpıcı örneğin ise, kölelik sözleşmesidir. Kölelik sözleşmesinin akdedilmesine yönelik, taraflar sözleşme serbestisi kapsamında her ne kadar iradelerini ortaya koysalar da kanuna ve ahlaka aykırılık içerdiği açık olan bu sözleşme hukuki olarak geçersiz sayılacağı bir gerçektir. Kaldı ki, TBK m.26 devamında TBK m.27/1’de kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğu belirtilmiştir. TBK m. 27/2’de ise sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olmasının, diğerlerinin geçerliliğini etkilemeyeceği, ancak bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamının kesin olarak hükümsüz olacağı düzenlenmiştir. Bu ilkeleri esas alan bir ekonomik düzende, kişilerin maddi ve manevi varlıklarını korunma ve geliştirmelerinin en önemli araçlarından birinin sözleşmeler olduğu açıktır. [2]
Kira ilişkilerine yönelik, kanun koyucunun mevzuat kapsamında emredici hükümlere yer vermesi ile sözleşme serbestisi ilkesinin sınırlandığı görülmektedir. Bu kapsamda benimsenen kural ve görüş TBK m.346’da; “Kiracı aleyhine düzenleme yasağı” şeklindedir. Konut ve çatılı işyeri kira sözleşmelerinde, kiracının, kiraya verene nazaran korunmaya muhtaç tutulmasının haklı ve makul gerekçesini günümüz itibariyle bulmak zorsa olsa da kanun koyucu tarafından benimsenen görüş bu yöndedir. Zira, TBK kapsamında, kiracının gerçek veya tüzel kişi olmasına farklı bir sonuç bağlanmadığı gibi 6570 sayılı mülga Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanun (GKHK)’dan farklı olarak ticari – ticari olmayan kira ayrımı da yapılmamıştır. [3] Özellikle, ticari kira sözleşmelerinde, kiracının, kiraya verenden fazla kazanca sahip olduğu hal ve koşulların bulunduğu unutulmaması gerekmektedir. Ticari kira sözleşmelerinin kiracısının, kiraya verenden fazla kazanca sahip olmadığının kabulünde, kiracının sözleşme kapsamındaki mülkü kiralamasındaki yegâne amaç ve hedef, kira bedelinden fazla ticari kazanç elde etmektir. Bu kapsamda değerlendirme yapmak gerekirse, bir konutu barınma maksadıyla gerçek kişiye kiraya veren ile ticari kazanç elde etmeye yönelik faaliyette bulunan kiracıya kiraya veren mülk sahibinin aynı koşullar altında değerlendirildiği görülmektedir. Hal böyle olunca, konut ve çatılı işyerlerinde ticari – ticari olmayan ayrımının mevzuat kapsamında bulunmaması sonucunda, kira ilişkisine dayalı sözleşmelere ortak hükümler uygulanmaktadır.
Konumuzun temelini oluşturan kira sözleşmesinin devrinde, sözleşmenin devri kapsamında yer alan ve kanunda ayrıca ve kendine has düzenlemeleri barındırdığı görülmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (“eBK”) döneminde yer verilmemiş işbu hüküm TBK m.323’te açıkça düzenlenmiştir. Bu kapsamda, TBK m.323 hükmünde yer alan bazı maddelerin ise 6217 sayılı Kanun’un geçici 2.maddesi[4] uyarınca 8 yıl boyunca ertelendiği, ertelemenin ise uygulamada çokça sorunları beraberinde getirdiği görülmüştür. Kiracı tarafında tacir veya tüzel kişinin bulunduğu işyeri kira sözleşmelerine ilişkin yapılan 01/07/2020 tarihine kadarki bu ertelemede, erteleme kapsamındaki maddelerde düzenlenen konulara ilişkin olarak öncelikle -eğer varsa- kira sözleşmesindeki hükümler sözleşme serbestisi gereği uygulanacağı, sözleşmede hüküm bulunmamakta ise de eBK’nın hükümlerinin dikkate alınacağı kararlaştırılmıştır.
Bir diğer temel husus ise, alt kira ilişkisine yöneliktir. Alt sözleşme, asıl sözleşme ile fiili ilişki içinde bulunan fakat ondan bağımsız olan sözleşme[5]; alt kira ilişkisi ise, kira sözleşmesine konu olan eşyayı belirli bir ücret karşılığında kullanma ve yararlanma yetkisine sahip olan kiracının haklarından birisini kiralananı asıl kira sözleşmesine taraf olmayan 3. kişiye kiralama hakkı ile tanıması anlamına gelmektedir.
Bu doğrultuda; güncel kira sözleşmesinin devri TBK m.323 ve alt kira ilişkisi TBK m.322 konumuzu, eski düzenlemelere de atıflar içerecek ve işbu erteleme sürecine ilişkin önem arz ettiğini düşündüğümüz hususlara değinecek şekilde sınırlandırma gerekliliği hasıl olmuştur.
Sözleşmenin devri kavramı içerisinde, hukuki niteliğine ilişkin doktrinde iki farklı görüş mevcuttur. Bunlardan ilki; “kombinasyon teorisi”dir. Bu görüşe göre sözleşme, yalnızca iki unsur olan alacak ve borçlardan oluşmaktadır. Bu doğrultuda, sözleşmenin devrinin, alacağın devri ve borcun üstlenilmesi ile gerçekleştirilmesi, sözleşmenin içerisinde yer alan diğer hakları kapsamaması sebebi sonucu yetersiz bulunmuştur.[6] Sözleşme ilişkisini yaşayan bir organizmaya benzetmiş ve tek bir edimden ibaret olmadığını belirtilmiştir. Ancak sözleşmenin devri, devre konu olan sözleşmeden doğan alacak ve borçlardan fazlası olduğu açıktır. Zira, İsviçre Federal Mahkemesi de alacağın devri ile beraber yenilik doğuran iptal hakkının alacağı devralana geçmeyeceğini kabul etmiş ve kombinasyon teorisini bu manada reddetmiştir.[7] Diğer görüş ise, TBK’da da benimsenen “birlik teorisi”dir. Birlik teorisine göre, geniş anlamda borç ilişkisi olan sözleşme ilişkisi borç ve alacakların yanında yenilik doğuran hakları ve ileride doğacak hakları da barındırır. Aynı zamanda, birlik teorisine göre; “(…) alacağın devrini de kapsar şekilde sözleşmeden doğan diğer tüm hakların ve borçların da sözleşmenin devrinin içinde yer aldığı düşünüleceğinden, sözleşmenin devrine bir tasarruf işlemi demek doğru olacaktır. Bu sebeple sözleşmenin devrinin gerçekleştiği anda, devrolunan sözleşmenin, sözleşmeye yeni katılan tarafa geçmesi sonucu doğar.”[8]
TBK m.205/1’de ise, sözleşmenin devri tanımı; “Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.” şeklinde olduğu görülmektedir. Bu doğrultuda, tipik sözleşmenin devrinde, yeni dahil olacak üçüncü kişiye sözleşmenin devrinin hukuka uygunluğu; devredenin, devralanın ve sözleşmede kalan tarafın rızasının bulunmasına bağlıdır. Tercier/Pichonnaz/Develioğlu maddeye göre işbu hususu “sözleşmenin devri kurumunu borç ilişkisinin varlığının, bir bütün olarak devam ederken hiçbir bozulma olmaksızın taraflardan birinin değişmesi” olarak tanımlamıştır.[9]
Ancak önemle belirtmek gerekir ki, sözleşmenin devri sadece tarafların iradesi doğrultusunda şekillenecek anlamına gelmemektedir. Zira, sözleşmenin devri; TBK m.254/2’deki gibi kurucu mahkeme kararı ile olabileceği gibi, TBK m.310/1 hükmü gereği kanuni bir devir şeklinde de ortaya çıkabilmektedir.
Genel itibariyle, hukuka uygun sözleşmenin devri; geçerli, mevcut ve devredebilir bir sözleşmenin varlığına ve bunun yanı sıra tarafların irade beyanlarının bulunmasına ve öngörülen bir şekil şartına uygunluk içermesine bağlı olduğu görülmektedir. Ancak, istisna hallerin varlığı durumunda, belirtilen şartlardan bağımsız şekilde, istisna hükümlere göre sözleşmenin kendiliğinden veya belli şartların da gerçekleştirilmesi ile devri mümkün olduğu unutulmamalıdır.
Sözleşmenin devrinin taraflar arasında veya istisna haller sonucunda gerçekleşmesi ile, devre konu sözleşmeye bağlı hak ve yükümlülükler üzerinde, aksi kararlaştırılmamış ise, bir değişiklik söz konusu olmayacaktır. Asli olarak, bir sözleşmenin devrindeki tarafların amaçları da bu yönde olduğu tartışmasızdır. Zira, TBK m.205’te de sözleşmenin devrinin gerçekleşmesi halinde, tüm hak ve yükümlülüklerin devralana geçeceği ortaya koyulmuştur. Sözleşmenin devrinin en önemli sonuçlarından birisi ise şu şekilde tanımlanmaktadır; “devre konu sözleşmenin sona ermeden, sözleşmeye yeni katılan tarafa, sözleşmeyi devreden tarafın sözleşmedeki taraf sıfatını devretmesidir.”[10]
Sözleşmenin devrinin gerçekleşmesi ile, devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında devredilen sözleşme ilişkisinin sona ermesi, devralan ile sözleşmede kalan taraf arasında devredilen sözleşme ilişkisinin kurulması sonuçları ortaya çıkacaktır. Böylelikle, taraf sıfatının değişmesi ile taraf olunmasına bağlı hak ve yükümlülükler de devralan tarafa geçecektir. Devreden taraf üzerinde ise, herhangi bir hak ve yükümlülük kalmayacaktır. Sözleşmenin devrolunmasından önce; temerrüt, ifanın düzgün yapılmaması veya hiç yapılmaması gibi haller meydana gelmiş ancak hüküm ve sonuçlarını sözleşmenin devrinden sonra doğurmuş ise, bu durumdan sorumlu olacak kişi sözleşmeyi devralan kişi olacaktır. Ancak buna karşın, sözleşmeyi devreden tarafın, sözleşmede kalan tarafa karşı, devralacak taraf hakkında yanlış veya eksik bilgi vermesi gibi durumların söz konusu olması halinde sözleşmede kalan tarafın genel hükümlere dayanarak tazminat isteme hakkı olabileceği gibi vakıaya göre irade bozukluklarına dayanarak sözleşmenin devrine ilişkin sözleşmeyi geçersiz hale getirilmesi dahi gündeme gelebilecektir. Nitekim sözleşmeyi devreden tarafın, sözleşmeden doğan hak ve yükümlülükleri bakımından da sözleşmeyi devralan tarafa karşı gerekli bilgiyi vermemesi gibi bir durum da söz konusu olabilir. Bu durumda, sözleşmeyi devralan tarafın, devreden tarafla yapmış olduğu sözleşmenin devrine ilişkin taahhüt sözleşmesine aykırılık sebebi ile devreden tarafa başvurma hakkı olabilecektir.
Sözleşmenin devrinin şartları taşımaması ve kanunda öngörülen sebeplerle geçersiz veya yok hükmünde kabul edilmesi mümkündür. Sözleşmenin geçersizliği söz konusu olduğunda, esas sözleşme devirden önceki haline gelecektir. Bir başka anlatımla, sözleşmenin devrinden önceki taraflar, sözleşmenin tarafı olmaya devam edeceklerdir.
Kira sözleşmesinin tanımı, kiracı bakımından kiralanan şeyi kullanması veya bundan yararlanması karşılığında kiraya verene kararlaştırılan kira bedelinin ödenmesi olacakken, kiraya verenin buna karşılık olarak bu bedeli alma hakkı olacak ve bunun karşılığında kiralanan şeyi, kiracının kullanımına veya yararlanmasına uygun olarak bırakmayı içerecektir. [11] Kira Sözleşmesi’ne ilişkin genel esaslar TBK m.299-338, konut ve çatılı işyerlerine ilişkin TBK m.339-356, ürün kirasına ilişkin ise TBK m.357-378 madde hükümleri arasında düzenlenmiştir. Kira sözleşmesi kiralanan üzerinde kiracıya kullanma veya yararlanma hakkı verilmesi anlamına gelen tipik bir sözleşmedir.[12] Kiracı, kiralanan üzerinde kullanma veya yararlanma hakkına karşılık kiraya verene kira bedeli başlığı altında ödeme borcunu üstlenmekteyken kiraya veren ise kira süresi boyunca kiralanan şeyi kiracının kullanımına veya yararlanmasına uygunluğunu sağlamayı ve bırakmayı üstlenmektedir. Doktrinde, kanunda yer alan bu tanımın, kira sözleşmesinin konusunun ne olduğunun fark etmeksizin geçerli olacağı ve kira sözleşmesin konusunun; taşınır, taşınmaz, ürün kirası veya adi kira olup olmadığının bu tanım bakımından fark etmeksizin kabul edileceği görüşü kabul edilmektedir.[13]
TBK kapsamında, kiracının veya kiraya verenin gerçek ya da tüzel kişi olmasına farklı bir sonuç bağlamadığı gibi GKHK’dan farklı olarak ticari – ticari olmayan kira ayrımı da yapılmamıştır. TBK’nın 04/02/2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanması sonucunda yeni kanun hükmünde yer alan hükümlerin uygulanması hususunda, kısa bir süre sonra 6217 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi çıkarılmıştır. TBK’nın yayımlanması ile mevzuatımıza kazanılan ve kira sözleşmesinde kiracıyı koruyan dokuz maddenin yürürlüğü kiracı tarafında tacir veya tüzel kişilerin bulunduğu işyeri kira sözleşmelerinde sekiz yıl süre ile ertelenmiştir. Erteleme süresi olan 01.07.2020 tarihine kadar erteleme kapsamındaki maddelerde düzenlenen konulara ilişkin olarak öncelikle -eğer düzenleme söz konusu ise- kira sözleşmesindeki hükümlerin sözleşme serbestisi gereği uygulanacağı, sözleşmede hükmün bulunmaması halinde ise eBK hükümlerinin dikkate alınacağı belirtilmiştir.
Bir kira sözleşmesinin 6217 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için o kira sözleşmesinin kapsamının “işyeri” olması ön koşulu benimsenmiştir. Bahse konu “işyeri” kavramı ise, kazanç elde etme amacıyla mesleki veya ticari faaliyette bulunulan yer anlamını taşımaktadır.[14] Kavram içerisinde “çatılı” ibaresinin bulunmaması ile işyeri olarak nitelendirilen yapının çatısının bulunup bulunmadığına bakılmaksızın kapsama dahil edilmesi sonucunu ortaya çıkmıştır. Bu doğrultuda, örneğin, açık otopark işletmeciliğinin yapılması için kiralanan arazi her ne kadar çatısı bulunmamakta ise de madde kapsamına dahil edilmiştir. Ancak diğer yandan aranan bir diğer koşul ise, kiracının Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) kapsamında tacir sıfatına haiz olması ya da özel veya kamu tüzel kişisi olması gerektiği kararlaştırılmıştır.
TBK’nin yayımlanması ile kira sözleşmesinde kiracıyı koruyan dokuz maddenin yürürlüğü her ne kadar önem arz etmekte ise de ayrımcılık doğuracak nitelikte 01.07.2020 tarihine kadar ertelenmiştir. Doktrinde, 6217 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesindeki düzenleme ile kiracı tarafında tacir veya tüzel kişi bulunan işyeri kira sözleşmelerinde TBK’nın kiracıyı koruma amacı taşıyan kimi hükümlerinin uygulamasının ertelenmesi, anayasa çerçevesinde eşitlik ilkesine aykırı olması ile TBK’da konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracıyı korumaya yönelik olarak benimsenen asıl politikayla çelişki teşkil ettiği savunularak eleştirilmiştir.
Her iki tarafa da borç yükleyen ve tipik bir sözleşme olan kira sözleşmesinin unsurları; kira sözleşmesine konu olacak taşınır veya taşınmazın, kira sözleşmesince kiracının kullanımına veya yararlanmasına bırakılması ve bunun karşılığında ona ödenecek olan bedel ile işbu hususlar üzerinde taraflar arasında varılan anlaşma şeklindedir.
Kira ilişkisinin ve kira sözleşmesinin devri, TBK m.323’te düzenlenmiştir. Madde hükmü kapsamında kiracı, kiraya veren ile arasındaki kira ilişkisi devam ederken, kira sözleşmesini ancak kiraya verenin yazılı rızası ile üçüncü kişiye devretmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Genel mahiyetiyle sözleşmenin devrine ilişkin hususlar, kira sözleşmesi için de geçerli olduğu görülmektedir. Bu doğrultuda, kiracının kira sözleşmesini devredebilmesi ancak kiraya verenin yazılı rızası doğrultusunda gerçekleştirebilecektir. Kiraya verenin yazılı rızası doğrultusunda, kiracı ile mevcut kira ilişkisi, devralana geçecektir. TBK m.323’te yer alan düzenlemede, kiracı yönünden kira sözleşmesinin devrini ele almakta ise de buna karşın kiraya verenin de kira sözleşmesini devretmesi mümkündür. Ancak, bu halde, TBK m.323’te yer alan şartlar kiraya veren bakımından uygulanmayacaktır. Zira, madde hükmünde de açıkça kiracıya yönelik düzenleme olduğu belirtilmektedir. TBK m.323, TBK m.205’in özel düzenleme niteliğinde olması ancak kiraya veren bakımından uygulanmaması sebebiyle, kiraya veren bakımından uygulanacak hüküm TBK m.205 olacaktır.[15]
Kira sözleşmesinin devri TBK m.323’te üç şarta tabi tutulduğu görülmektedir; geçerli bir kira sözleşmesinin varlığı, devreden ve devralan kiracının anlaşması, kiraya verenin yazılı olarak onayı. Bu kapsamda, kira sözleşmesinin konusunu oluşturan şey hakkında bir ayrıma gidilmemiştir. Bir otomobilin kiraya verilmesi ile bir eserin yayın hakkının veya Kat Mülkiyeti Kanunu (“KMK”) m.59’da yer alan hükme göre devre mülk hakkının kiralanması, kiralanan şey taşınır veya taşınmaz bir eşya olması, tarım arazisinin veya bir kalemin, saatin veya düğün için bir gelinliğin kiralanması başlıca örnek olarak gösterilebilir hususlardır.[16] Ancak, kiralananın bir aile konutu olması halinde, Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) m.194 hükmü ve bu paralelde TBK m.349 uyarınca, devreden kişinin eşinin de yazılı rızasının alınması gerekmektedir.
TBK m.323/2’de ise, kiracının kira sözleşmesini devretmesine kiraya veren tarafından yazılı rıza verilmesi halinde, devredilen kişinin kira sözleşmesinde kiracının yerine geçeceği düzenlenmiştir. Hükümde yer alan “yerine geçer” ifadesinin lafzının yorumlanması ile kastedilmek istenenin, kira ilişkisini devralan tarafın, devirden sonra, kira sözleşmesine taraf olma sıfatına sahip olması anlaşılmaktadır. Bu halde, taraf olma sıfatına sahip olan devralanın başlangıçtan itibaren kira ilişkisinin tarafıymış gibi değerlendirileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Kiracı, sözleşmeyi devralana devretmesi ile aksi taraflar arasında kararlaştırılmadığı sürece, devrin gerçekleşmesi sonucunda kiraya verene karşı tüm borçlarından kurtulacağı madde hükmünde de belirtilmiştir.
Ayrıca, TBK m.323/3’te, işyeri kiraları bakımından ayrıca bir düzenleme yapılmış; çatılı olsun olmasın işyeri kiralarında, kira ilişkisini devreden kiracının, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve azami 2 yıl boyunca devralan yeni kiracıyla beraber müteselsilen sorumlu olduğu öngörülmüştür.[17] Bu düzenleme kapsamında, devreden kiracının, devralan kiracının kira sözleşmesinden kaynaklı tüm borçlarından müteselsil sorumlu olduğu belirtilmektedir. Zira, örneğin, devralan kiracının aidat borcunu ödememesi veya kira bedelini ödememesi halinde, kiraya veren hem devralan kiracıya hem de devreden kiracıya işbu bedeller için ödenmesi talebinde bulunabilir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, kira sözleşmesi ile bağlantılı olarak kiraya veren ile akdedilen devralan arasındaki anlaşmalardan, devreden kiracının sorumlu olması mümkün değildir. Zira, madde hükmünde açıkça kira ilişkisi kapsamında sorumluluğun kabul edildiği belirtilmektedir. Bu doğrultuda, örneğin, devralan kiracının kiralayan ile arasındaki ticari akitlerinden dolayı borcunun bulunması halinde, kiralayanın işbu ticari akitler dolayısıyla devreden kiracının sorumluluğuna gitmesi beklenemez. Uygulamada, bazı işyerlerinin kiralanmasının belirli yerlerden hizmet veya mal alınması şartına bağlandığı görülmektedir. Bu yöndeki sözleşmeler TBK m.340 uyarınca geçersiz kabul edilmiş olup geçerli kabul edildikleri hallerde dahi, devreden kiracının bu husus sebebiyle sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.
O halde, mevzuat kapsamında her türlü kira sözleşmesinin devrinin mümkün olduğu kabul edilmektedir. Ancak, özellikle işyeri kira sözleşmelerinin devrine ilişkin farklı şartlar öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Zira, kiraya veren diğer kira sözleşmelerinde yazılı onay verip vermeme hususunda tamamen özgürlüğe sahipken işyeri kiralarında haklı bir nedene sahip olmadığı sürece onay vermek zorunda bırakılmıştır. Diğer yandan, kiracı, diğer kira sözleşmelerinde devir ile birlikte tüm borçlarından kurtulmaktayken, işyeri kiralarında, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve azami 2 yıl boyunca devralan ile birlikte müteselsil olarak sorumlu tutulmuştur.
Alt sözleşme, herhangi bir sözleşmeyle (asıl sözleşme) fiili ilişki içinde bulunan fakat ondan bağımsız olan sözleşmedir.[18] Her iki sözleşmede de iki taraf mevcuttur. Ancak, sözleşmelerin arasındaki fiili ilişkinin sebebi, bir tarafın aynı anda her iki sözleşmeye de taraf olması ve her iki sözleşmeye konu olan edimlerin kısmen de olsa uyum içinde olmasından / olması gerekmesinden kaynaklanmaktadır.
Asıl sözleşmenin tarafı tarafından alt sözleşme ilişkisi asıl sözleşmeye fiili bağlı olarak kurulmakta ve her iki sözleşmede de borçlanılmış edinimler birbirini etkilemektedir. Zira, alt sözleşmenin asıl sözleşmeden fazla bir süre içermemesi bu hususa verilebilecek en bariz örnek olacaktır. Bu doğrultuda, alt sözleşmenin kurulması, kural olarak ancak sürekli borç ilişkilerinde veya sürekli borç ilişkilerine benzer ilişkilerde mümkün olabilecektir. Bunun asli sebebinin ise, alt sözleşmeye konu olacak edimin asıl sözleşmeden alt sözleşmeye yansıması belli bir süreyi gerekli kılmaktadır.[19] İşbu sebebin bir sonucu ise, alt sözleşmelerin ancak kullanma, yararlanma, eser yaratma, iş görme gibi sürekli bir ilişkinin bulunduğu hallerde olduğu sözleşmelerde mümkün olacağı anlamına gelmektedir.
Her ne kadar alt kira sözleşmesi de TBK kapsamında yer verilmişse de kanun koyucu tarafından bir tanımı yapılmamıştır. Doktrinde hâkim görüş, kira konusu eşyanın asıl kira sözleşmesine taraf olan kiracı tarafından tamamen veya kısmen bir başkasına tekrar kiralanması şeklindedir.[20] Bir başka deyişle, asıl sözleşmenin tarafı olan kişi tarafından akdedilen ve sürekli bir ilişki ile süregelen kullanma veya yararlanma hakkını, üçüncü bir kişiyle arasında akdettiği alt sözleşme ile devri anlamına gelmektedir. Alt kira ve alt kira sözleşmesi kavramı, kullanma veya yararlanma amacı ile akdedilen kira sözleşmelerinde, kiralayanın malik olması zorunluluğunun bulunmamasından ortaya çıktığı kabul edilmektedir. Böylelikle, kiracı başkasından kiraladığı bir eşyayı üçüncü kişiye kiralama hakkına sahiptir. Bu doğrultuda, kendisi asıl kira ilişkisinde kiracıyken, alt kira sözleşmesinde alt kiralayan rolündedir.
Alt kira ilişkisine ilişkin hususlar, TBK m.322’de düzenlenmiş olup ilgili kanun maddesinde; kiracının, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe uğratmama koşulu ile kiralanın şeyin tamamını veya bir kısmını başkasına kiraya verebileceği veya kullanım hakkını başkasına devredebileceği hükmolunmuştur. Ancak, TBK m.322 kira ilişkisine uygulanacak genel düzenlemedir. Konut ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin alt kiraya verilebilme koşulları içerisinde, kiraya verenin yazılı rızasının bulunması gerektiği aynı madde hükmünün 2.fıkrasında düzenlenmiştir.
Genel mahiyetiyle, alt kira ilişkisi, kiracı, kiralananı 3. kişiye kiralama hakkını, 3. kişi ile asıl kira sözleşmesinden ayrı bir kira sözleşmesi akdederek kullanması anlamına gelmektedir. Kiracı ve alt kiracı arasında akdedilen işbu sözleşme, TBK kapsamında bir alt sözleşme niteliğinde olması, asıl sözleşmeden bağımsız olmakla beraber asıl sözleşme ile ilişkili olan sözleşme niteliğini taşımasına yol açmaktadır. Zira, alt sözleşmenin konusunun asıl sözleşmeden farklı olmadığı da açıktır.
Alt kira sözleşmesi alt kiracı ile kurulurken, alt kiracının kiralananı asıl kiracıya tanındığı biçimin dışında kullanmaması yönünde akdin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ayrıca, alt kira sözleşmesinin niteliği gereği, kiracı lehine olduğu için kiracı aleyhine değiştirilmesi de mümkün değildir.
Anayasa’nın 48 maddesi ile sözleşme serbestisi belirtilerek TBK m.26’da da açıkça sözleşme serbestisi öngörülmüştür. Sözleşme serbestisi beş farklı şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bunlar; sözleşme yapma ya da yapmama, sözleşmenin şeklini belirleyebilme, sözleşmenin diğer tarafını belirleyebilme, sözleşmenin tipini ve içeriğini belirleyebilme, son olarak da kurulmuş olan bir sözleşmeyi sona erdirme ya da değiştirme şeklindedir. Sözleşme özgürlüğü ilkesi aynı zamanda, kişilere yapmak istedikleri sözleşmenin diğer tarafını da seçebilme yetkisi vermektedir. Bu doğrultuda, kural olarak herkes dilediği sözleşmeyi dilediği kimseyle yapma hakkına sahiptir. Sözleşme serbestisinin taraf değişikliği hususunda yaptığımız değerlendirmelerde, özellikle kira sözleşmesinin devri ve alt kira ilişkisinin kurulması üzerinde durulmuştur. Sözleşme serbestisinin TBK kapsamında değerlendirildiğinde, birtakım önkoşulların, şekil ve şartların bulunduğu tespit edilmiştir.
Kira ilişkisinin devrinde, taraf değişikliği söz konusu olsa da değişikliğin var olan kira ilişkisini etkilemediği, kira ilişkisinin devam ettiği, kira ilişkisinden dolayı sahip olunan borçlar ve hakların devralan kiracıya geçtiği görülmektedir. Asli olarak, sözleşme serbestisinin bir görünümünün de taraf değişikliğinin sağlanmasında rol oynadığı görülmektedir. Kiracı, birtakım nedenlerden dolayı kira ilişkisini süresinden önce veya her halde sona erdirmesi gerekebilir. Ancak, kira sözleşmesini iptal etmesi halinde ağır sorumluluklarla karşılaşması da söz konusu olabilir. Bu ahvalde, kiracı, kiraya verenin yazılı iznini alarak üçüncü kişi ile sözleşme akdederek sadece taraf değişikliğinin sağlanması mümkündür. Bu durumda, kira ilişkisinin devrinden söz edilecektir. Her halde, böyle bir durumun oluşabilmesi için ortada bir sözleşmenin varlığı aranmakta olup kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçecektir ve devreden kiracı o tarihten itibaren kiraya verene karşı borçlarından kurtulacaktır.
Alt kira ilişkisinin kurulması halinde ise, kira sözleşmesinin devrine benzer şekilde başkaca bir sözleşme akdedilmekte ise de asıl kira sözleşmesinin tarafları değişmemektedir. Bu doğrultuda, asıl kiracı ile kiralayan arasındaki sözleşmenin tarafları aynı, ancak kiralanın kullanım veya yararlanma hakları ikinci bir sözleşme ile alt kiracıya tanınmaktadır.
[1] OĞUZMAN, M. Kemal / ÖZ, M. Turgut, “Borçlar Hukuku: Genel Hükümler” C. 1, 13. bs., İstanbul, 2015, s. 23 BAŞPINAR, Veysel, “Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı” Ankara, 1998, s. 15; KAPLAN, İbrahim, “Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi” 2. bs., Ankara, 2007, s. 19
[2] EREN, Fikret, “Borçlar Hukuku: Genel Hükümler”, 18. bs. Ankara, 2015, s. 298
[3] GÖKYAYLA, Emre, “Konut ve Çatılı İşyeri Kiralarına İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanı”, Prof. Dr. Aydın ZEVKLİLER’e Armağan, Cilt II, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi 2013, Cilt 8, Özel Sayı, İzmir 2013, s. 1203-1252, s. 1234.
[4] 6217 sayılı Kanun’un geçici 2.maddesi: “Kiracının Türk Ticaret Kanunu’nda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 323, 325, 331, 340, 342, 343, 344, 346 ve 354’üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”
[5] AKİPEK, Şebnem: “Alt Vekalet”, Ankara 2003, s. 83; AKKANAT, Halil: “Taşeronluk(Alt Müteahhitlik) Sözleşmesi”, İstanbul 2000, s. 1.; KAHVECİ, Nalan: “Alt Kira ve Kiranın Devri”, İzmir 2005, 63.; EROL, Yasemin: “Kira Sözlenmesinde Alt Kira ve Kira Hakkının Devri”, Kırıkkale 2003, s. 5.
[6] ÖZTÜRK, Berna, “Sözleşmenin Devri”, TBBD, Yıl: 2016, S. 125, s. 263-296, s. 267
[7] TAŞKIN, Zeynep Damla/ŞAHBAZ, Ali, “Sözleşmenin Devri”, Legal Hukuk Dergisi, s. 4957 vd.
[8] TERCIER, Pierre/ PICHONNAZ, Pascal/ DEVELİOĞLU, Murat, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, On İki Levha, s. 534; AYRANCI, Hasan, “Sözleşmenin Yüklenilmesi (Devri)”, Ankara 2003, Yetkin Yayınları, s. 66 vd
[9] TERCIER/PICHONNAZ/DEVELİOĞLU, s. 532.
[10] ÖZTÜRK, s. 273; AYRANCI, s. 115; BAHADIR, Zeynep, “Sözleşmenin Devri ve Sözleşmeye Katılma”, GÜHFD, C.XVII, Yıl: 2013, s. 20
[11] ZEVKLİLER, Aydın/ GÖKYAYLA, K. Emre, “Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri”, 16. Bs., Ankara 2016, s. 193
[12] ACAR, Faruk, “Kira Hukuku Şerhi (TBK m. 299-332)”, 4. Bs., Beta, s. 30
[13] ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, Emre, s. 193
[14] ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, Emre, s. 209-210
[15] AYDOĞDU, Murat/KAHVECİ, Nalan, “Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri (Sözleşmeler Hukuku)”, 3. Baskı, Ankara 2017, Adalet Yayınevi, s. 529. KAHVECİ, Nalan, “6098 Sayılı TBK.nun 323. Maddesi Çerçevesinde Kira İlişkisinin Devri Durumunda Kira Sözleşmesinden Doğan Borçlardan Sorumluluk”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref ERTAŞ’a Armağan, C. 19, Özel Sayı-2017, s. 695-728, s. 698
[16] TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/2, 5. Bs., İstanbul 1992, s. 3
[17] YAVUZ, Cevdet/ ACAR, Faruk/ ÖZEN, Burak, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul 2016, s. 274
[18] AKİPEK, Şebnem, s. 83
[19] AKİPEK, Şebnem, s.86; AKKANAT, Halil, s.18; KAHVECİ, Nalan, s.64
[20] TANDOĞAN, Haluk: “Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri”, C. I/2, Ankara 1985, s. 155.; TUNÇOMAĞ, Kenan, “Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri”, C. II, İstanbul 1977, s. 553.; BİLGE, Necip, “Borçlar Hukuku Özel Borç Münasebetleri”, Ankara 1970, s. 167.; YAVUZ, Cevdet, “Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler”, 7. Bası, İstanbul 2007, s. 304.